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O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, pediu vista da ação que trata da criminalização do não pagamento de ICMS declarado ao Fisco como devido. Já há maioria no plenário para tornar a prática crime, mas, com o pedido de vista, o julgamento foi interrompido. Toffoli prometeu devolver o processo à pauta na próxima quarta-feira, 18.
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Pelos votos já proferidos pelos ministros, a prática deve ser enquadrada como crime como o de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o repasse para a administração estadual. Foram 6 votos pela criminalização e 3 contra. Faltam votar Toffoli e o ministro Celso de Mello.
O entendimento que prevalece na corte é de que o não pagamento do ICMS se encaixa no crime previsto na Lei n.º 8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária. Segundo essa lei, é crime "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".
Na sessão da quarta-feira, 11, o relator do caso, ministro Luis Roberto Barroso, havia votado pela criminalização da prática, desde que a justiça comprove o dolo (intenção de não pagar), o que deve ser apurado pelo juiz competente. Ele foi acompanhado por Alexandre de Moraes. O ministro Gilmar Mendes divergiu e votou pela tese de que deixar de pagar o ICMS declarado não configura crime.
Nesta quinta-feira, 12, acompanharam o relator os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lucia. O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, votou pelo mesmo entendimento que Gilmar Mendes.
O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
O casal de lojistas ingressou com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STF) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso - ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime. O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam "mero inadimplemento", causando prejuízo aos cofres públicos.
O julgamento é aguardado pelos Estados, que esperam ter em uma eventual criminalização da prática maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes. Uma estimativa conservadora do Conpeg mostra que uma decisão nesse sentido poderia injetar de R$ 350 milhões a R$ 400 milhões nos Estados e Distrito Federal. Mas esse cálculo ainda pode crescer, uma vez que nem todos os governos estaduais conseguiram consolidar os seus dados.